Phénomène en forte expansion, les partenariats public-privé (PPP) établissent de nouvelles relations entre les sphères publique et privée. Ce livre vert dresse un état des lieux des pratiques existantes dans l'Union européenne au regard du droit communautaire. En donnant la parole aux acteurs, il lance un débat sur l'opportunité d'élaborer au niveau européen un cadre juridique spécifique.
Les PPP désignent une forme de coopération entre les autorités publiques et les opérateurs économiques. Cette coopération vise notamment à financer, construire, rénover ou exploiter une infrastructure ou la fourniture d'un service. Les PPP sont présents dans les transports, la santé publique, l'éducation, la sécurité, la gestion des déchets, la distribution d'eau ou d'énergie. Au niveau européen, ils contribuent à la réalisation de l' Initiative européenne pour la croissance et des réseaux transeuropéens (RTE).
Les PPP se caractérisent par:
- la durée de la relation entre les partenaires;
- le mode de financement du projet;
- le rôle des partenaires dans la définition, la conception, la réalisation, la mise en œuvre et le financement;
- la répartition des risques.
Le livre vert distingue deux types de PPP :
- les PPP de type purement contractuel.
Dans ce cas, le partenariat se fonde sur des liens exclusivement contractuels et peut entrer dans le champ d'application des directives européennes sur les marchés publics;
- les PPP de type institutionnalisé.
Ces PPP impliquent une coopération au sein d'une entité distincte et peuvent conduire à la création d'une entité ad hoc détenue conjointement ou à la prise de contrôle d'une entité publique par un opérateur privé.
Analyser les PPP au regard du droit communautaire
Il n'existe aucun cadre juridique spécifique aux PPP au niveau européen. Le livre vert vise donc à examiner si le traité instituant la Communauté européenne (traité CE) et son droit dérivé sont appropriés et suffisants face aux enjeux particuliers que posent les PPP. Cette analyse porte aussi bien sur la sélection du partenaire privé que sur la mise en œuvre du partenariat.
Tout acte par lequel une entité publique confie la prestation d'une activité économique à un tiers est à étudier à la lumière des règles et principes du traité CE. En matière de liberté d'établissement et de libre prestation de services (articles 43 à 49), ces principes incluent notamment la transparence, l'égalité de traitement, la proportionnalité et la reconnaissance mutuelle. Le traité CE s'applique donc aux PPP.
Certaines formes de PPP sont soumises à la législation européenne sur les procédures de passation des marchés publics. Révisée en 2004, cette législation introduit notamment une nouvelle procédure de passation des marchés: le dialogue compétitif. Ce dialogue fournit une base juridique à certaines formes de PPP dans le cas de projets très complexes pour lesquels une autorité compétente a un besoin spécifique et cherche auprès des opérateurs économiques la solution technique optimale.
Les PPP peuvent faire l'objet de concessions de travaux et de services. Celles-ci se distinguent des marchés publics dans la mesure où l'opérateur économique se rémunère au moins en partie en exploitant l'ouvrage ou le service. Au niveau européen, les concessions sortent partiellement, voire totalement dans le cas de concessions de services, du champ d'application des directives européennes sur les marchés publics. La communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire [Journal officiel C 121 du 29 avril 2000] apporte un éclairage sur les obligations qui incombent aux autorités publiques lors du choix des candidats à la concession.
Un cadre juridique spécifique aux PPP est-il nécessaire au niveau européen ?
Les milieux professionnels dénoncent le manque de clarté juridique du droit communautaire, situation qui freine l'essor des PPP.
Le livre vert lance une consultation publique sur la meilleure façon d'assurer le développement des PPP dans un contexte de concurrence effective et de clarté juridique. Il pose une série de 22 questions qui aborde notamment les thèmes suivants:
- l'encadrement des procédures de sélection du partenaire privé;
- la mise en place de PPP d'initiative privée;
- l'encadrement contractuel et les éventuelles modifications en cours de PPP;
- la sous-traitance;
- l'enjeu de la concurrence effective dans le cas de PPP institutionnalisés.
La Commission s'engage à analyser et publier les résultats des contributions à la consultation publique. Elle présentera, le cas échéant, des initiatives concrètes en guise de suivi. Plusieurs formules sont possibles, aucune n'est imposée: un acte législatif contraignant, une communication interprétative, une meilleure coordination des actions nationales, un échange de bonnes pratiques entre États membres.
Contexte
Comme elle l'avait annoncé dans sa stratégie pour le marché intérieur 2003-2006, la Commission européenne publie le livre vert sur les partenariats public-privé (PPP).
Depuis une quinzaine d'années, les PPP sont en forte expansion. Les autorités publiques y ont de plus en plus recours en raison des contraintes budgétaires auxquelles elles font face. Par ce biais, elles bénéficient du savoir-faire du secteur privé. Autre avantage, les PPP permettent de réaliser des économies dans la mesure où ils intègrent toutes les phases d'un projet, depuis sa conception jusqu'à son exploitation. D'une manière plus générale, les PPP contribuent également au débat communautaire sur les services d'intérêt général (SIG). Et leur essor s'inscrit dans l'évolution du rôle de l'État dans la sphère économique. Un État désormais plus organisateur, régulateur et contrôleur qu'opérateur direct.